1.- Esa empresa se ha dirigido ante esta Superintendencia, reclamando en contra de la Mutualidad, por cuanto rechazó devolver las cotizaciones que enteró a nombre de dos de sus socios, entre los años 2011 y 2016, toda vez, que tratándose de socios mayoritarios y administradores de la razón social, no les correspondía haber efectuado cotizaciones para el citado seguro, por no detentar la calidad de trabajadores dependientes.

Al respecto, refiere que, el artículo 89 de la Ley N° 20.255, faculta a los socios de sociedades de personas a afiliarse a un Organismo Administrador en forma voluntaria, es decir que, requiere de una manifestación de voluntad clara y expresa en dicho sentido, que se manifiesta, con la suscripción de la pertinente solicitud escrita y firmada por el potencial afiliado, lo que no ha ocurrido en la especie.

Conforme lo expuesto y, teniendo presente los restantes descargos contenidos en su reclamación, solicita se instruya a la citada Mutual dejar sin efecto la determinación adoptada, procediéndose, en definitiva, a la devolución de las cotizaciones que fueran enteradas por los socios.

2.- Requerida al efecto, dicha Mutual informó, en síntesis, que efectivamente, el artículo trigésimo transitorio y artículo 89 de la Ley N° 20.255 disponen que los socios de sociedades de personas y en comandita por acciones, empresarios individuales y directores de sociedades en general, que se desempeñen como trabajadores independientes en la respectiva sociedad o empresa, podrán cotizar como tales en el Seguro de la Ley N° 16.744, debiendo afiliarse al mismo organismo administrador al que se encuentre afiliada la respectiva empresa, y cotizar como un trabajador más de ella.

Ahora bien, dicha norma establece que el socio debe manifestar su voluntad de adherirse a dicho Seguro, en el presente caso, dicha intención se materializó con el pago de las cotizaciones de los dos socios, debiendo entenderse que se encuentran afiliados al Seguro Social de la Ley N° 16.744, acorde lo resuelto a través del Oficio Ord. N° 76.470, de 2015.

3.- Sobre el particular, este Organismo debe expresar, que la Ley N° 16.744 es aplicable, por regla general, a los trabajadores por cuenta ajena o dependientes, vale decir, a aquellas personas que tengan un vínculo de subordinación y dependencia con respecto a un empleador.

Ahora bien, los empresarios, por definición, no pueden revestir la calidad trabajadores dependientes y quedar en tal calidad cubiertos por el Seguro de la Ley N° 16.744, salvo que cumplan con ciertos requisitos que permiten que, a su respecto, se configure el vínculo de subordinación o dependencia que caracteriza la relación laboral. En efecto, conforme al artículo 3° del Código del Trabajo -contenido en el D.F.L. N° 1, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social -, para todos los efectos legales se entiende por trabajador, toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo.

En tales condiciones, tratándose de socios mayoritarios y que tengan a su cargo la administración de la sociedad, es dable concluir que no revisten la condición de trabajadores dependientes, puesto que en tal situación no se da el vínculo de subordinación o dependencia ya mencionado. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo trigésimo transitorio y 89 de la Ley N° 20.255, a contar del 1° de octubre de 2008, han podido cotizar como trabajadores independientes, los socios de sociedades de personas, socios de sociedades en comandita por acciones, empresarios individuales y directores de sociedades en general que se desempeñen como trabajadores independientes en la respectiva sociedad o empresa, debiendo afiliarse al mismo organismo administrador al que se encuentre afiliada la respectiva empresa, y cotizar como un trabajador más de ella.

Al respecto, cabe señalar que, el capítulo I, letra D. número 3, de la Circular N° 3170, de 2015, expresa que "no constituyen cotizaciones enteradas erradamente aquellas que correspondan a los socios, directores y empresarios que se desempeñen como trabajadores independientes en la respectiva sociedad o empresa y esté cotizando, por error, como dependientes en aquellas. Al efecto, estos trabajadores independientes, se entenderán afiliados al Seguro Social de la Ley N° 16.744, para lo cual el Organismo Administrador deberá solicitarles su registro tan pronto detecte su situación.".

En definitiva, se entiende que los socios han estado cubiertos por la Ley N° 16.744, durante el período -2011 a 2016- por el cual esa empresa ha cotizado en sus nombres, no correspondiendo la devolución del dinero, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley N° 20.255. Lo anterior, puesto que, al haberse enterado erróneamente cotizaciones para dicho Seguro, como trabajadores dependientes, se evidenció de manera inequívoca el interés de acceder a la cobertura de la Ley N° 16.744, por las contingencias (accidente o enfermedad profesional) que eventualmente les pudieren afectar.

4.- En consecuencia, de acuerdo a las consideraciones precedentes, esta Superintendencia aprueba lo informado en la especie por la citada Mutual y se rechaza su reclamo.

Sin perjuicio de lo anterior, se hace presente a la Mutualidad, que deberá efectuar las gestiones pertinentes, tendientes a regularizar el registro de los dos socios.