1.- Mediante el dictamen citado en antecedente, esa Contraloría General de la República ha manifestado que la interpretación que efectúa esta Superintendencia, en el caso de quienes gozan de una pensión de invalidez parcial y continúan trabajando, con su capacidad residual, excede las atribuciones que otorga la ley al respecto.

Señala que, en uso de su potestad interpretativa, este Organismo ha establecido como requisito, sin contar con fuente legal, una exigencia adicional a la cantidad mínima de cotizaciones requerida, que consiste en la reincorporación efectiva a las labores después de la obtención de la pensión de invalidez.
Expresa que la imposición de esta condición, implica innovar respecto de la legislación común y también la pertinente, ya que en primer lugar, las normas atingentes no exigen la comprobación de la existencia de la capacidad residual de trabajo para tener derecho a subsidio por licencia médica y, en segundo término, le atribuye a un hecho único -la reincorporación al trabajo-, el valor de hacer plena prueba respecto del estado de salud de una persona, como si se tratara de una presunción, lo que excede las facultades interpretativas de esta Superintendencia, en circunstancias que de la propia definición de pensión de invalidez parcial se advierte que para tener derecho a aquella la pérdida de capacidad de trabajo, debe ser igual o superior a cincuenta por ciento e inferior a dos tercios, de lo que se colige que se conserva parte de aquella.
Sostiene que este Organismo Fiscalizador ha establecido una nueva exigencia para tratar los subsidios asociados a licencias médicas de pensionados por invalidez que continúan trabajando y cotizando en el correspondiente sistema previsional.
Conforme a lo anterior, instruye a esta Superintendencia modificar el criterio en análisis adecuándolo a las disposiciones legales sobre la materia y revisar nuevamente la situación de la señora Jessica Inda Suazo, con el objeto de determinar si reúne los requisitos previstos en el artículo 4 del D.F.L. N°44, de 1978, dando cuenta a ese Ente Contralor.
2.- Sobre el particular esta Superintendencia expresa que el artículo 19 N°18 de la Constitución Política de la República, consagra "el derecho a la Seguridad Social", disponiendo que al Estado le corresponde "garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias."
Doctrinariamente, es posible definir a la Seguridad Social como el "conjunto de principios que reconocen a todo ser humano el derecho a los bienes indispensables para prevenir sus contingencias sociales y cubrir sus efectos y que regulan las instituciones requeridas para ello".
En relación al caso en comento, esta Superintendencia expresa que, en forma reiterada, esa Contraloría ha declarado, mediante los dictámenes N°s. 28.763/89, 76.429/12 y 49.490/15, que la autoridad técnica de control de las instituciones de previsión es la Superintendencia de Seguridad Social, por lo que hallándose las licencias médicas insertas en el ámbito de la seguridad social, las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez, quedan sujetas a las instrucciones, decisiones y resoluciones que aquélla adopte sobre el particular, en uso de las atribuciones previstas en la ley orgánica de esta Superintendencia, N° 16.395.
Ahora bien, de acuerdo al artículo 2° de la Ley N° 16.395, son funciones de esta Superintendencia: "Fijar, en el orden administrativo, la interpretación de las normas legales y reglamentarias de seguridad social de su competencia." A su vez, en la letra e) de su artículo 38, se consagra esta misma atribución respecto de las instituciones de previsión social sometidas a su fiscalización.
Al respecto, esta Superintendencia cumple en manifestar que en nuestro Sistema de Seguridad Social, existe cobertura para atender a los distintos riesgos o contingencias sociales que ponen a los trabajadores en un estado de necesidad.
Tratándose de la pérdida de la capacidad de ganancia por motivos de salud, existe distinta cobertura de la seguridad social, según sea dicha incapacidad laboral temporal o permanente.
Se entiende por incapacidad laboral temporal, aquella que suspende transitoriamente la capacidad de ganancia del trabajador, en relación a la cual el sistema de seguridad social contempla el derecho a la licencia médica, la que una vez autorizada da derecho a la mantención de la remuneración en el caso de trabajadores afectos a Estatutos especiales, entre ellos el Administrativo y Municipal, o bien puede dar derecho al pago de un subsidio por incapacidad laboral, si se cumplen determinados requisitos mínimos de afiliación y cotización.
En estas situaciones de suspensión transitoria de la capacidad de ganancia, el trabajador tiene derecho a hacer uso de licencia médica (derecho a ausentarse del trabajo y hacer uso de reposo, más tratamiento en la mayoría de los casos y, generalmente, otorga derecho a una prestación pecuniaria), luego de lo cual la persona queda en condiciones de volver a trabajar, por tratarse de una incapacidad temporal.
Por tanto, lo esencial para la autorización de las licencias médicas es la posibilidad real y cierta de que el trabajador recuperará la capacidad de trabajo y quedará en condiciones de reincorporarse a la vida laboral, sea que la incapacidad laboral temporal se hubiera provocado por un cuadro aislado o por una patología crónica e irrecuperable, ya que hay algunas situaciones en que se pueden autorizar licencias médicas extendidas por diagnósticos crónicos e irrecuperables que no van a desaparecer totalmente con el uso de la licencia médica, siempre que después de un período de reposo vaya a producirse la reincorporación laboral del trabajador con su capacidad residual de trabajo.
Dicho de otra forma, al término del reposo otorgado por la o las licencias médicas, el trabajador debe estar en condiciones de reincorporarse a la vida laboral.
También existe la incapacidad laboral permanente, que es aquella causada a consecuencia de enfermedad o debilitamiento de las fuerzas físicas o intelectuales, que produce un menoscabo permanente de la capacidad de trabajo.
En relación a ella, el D.L. N° 3.500, de 1980, contempla la pensión de invalidez total, para afiliados con una pérdida de su capacidad de trabajo, de al menos, dos tercios, y la pensión de invalidez parcial, para afiliados con una pérdida de su capacidad de trabajo igual o superior a cincuenta por ciento e inferior a dos tercios.
Cuando una persona que está haciendo uso de licencia médica obtiene su declaración de invalidez de conformidad a las normas del D.L. N° 3.500, de 1980, se le pueden autorizar licencias médicas hasta el término de la que estaba rigiendo al quedar ejecutoriado el dictamen de invalidez, sin que corresponda que se le autoricen las posteriores. En efecto, de seguir autorizándosele licencias médicas, tendría por una misma contingencia, pago de pensión y pago de subsidio por incapacidad laboral, lo que constituiría un enriquecimiento sin causa.
En relación a esta materia, el inciso segundo del artículo 12 del D.L. Nº 3.500, de 1980, establece una incompatibilidad entre las pensiones de invalidez de dicho cuerpo legal y los subsidios por incapacidad laboral (no puede existir una doble cobertura por la misma contingencia).
La persona pensionada por invalidez total o parcial, no tiene impedimento legal en volver a trabajar y percibir remuneración, pudiendo hacerlo si conserva una capacidad residual de trabajo y, si ésta última se ve temporalmente afectada, tiene derecho a hacer uso de licencia médica y, generalmente obtener un subsidio por incapacidad laboral, que reemplace la remuneración que obtiene con dicha capacidad residual.
Sin embargo, la persona debe acreditar que efectivamente tiene una capacidad residual de trabajo, puesto que, si no se exigiera acreditar tal capacidad con la reincorporación al trabajo, una persona que haya obtenido dicha pensión podría mantenerse indefinidamente con licencia médica percibe además de la pensión, un subsidio en reemplazo de una remuneración que no ha acreditado estar en condiciones de obtener.
Según se advierte en la historia de la Ley N° 20.255, que establece la Reforma Previsional e incorpora modificaciones al D.L. N° 3.500, el Informe de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social, de la H. Cámara de Diputados, de fecha 21 de junio de 2007, acordó agregar al final del inciso segundo del artículo 12, del citado D.L. N° 3.500, antes del punto aparte (.) la frase "que el afiliado pudiese generar por las mismas causas que produjeron la invalidez". Ahora bien, a renglón seguido, consignó la siguiente nota: "El objetivo de esta modificación es permitir el otorgamiento de licencias médicas y por consiguiente, la percepción de subsidios por incapacidad laboral, a aquellos afiliados que habiéndose pensionado por invalidez, continúen trabajando y presenten una enfermedad recuperable distinta a la que dio origen a la declaración de invalidez."
Por otra parte, el artículo 161 bis, del Código del Trabajo, establece que la invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del contrato de trabajo. Así, el trabajador que fuere separado de sus funciones por tal motivo, tendrá derecho a la indemnización establecida en el mismo cuerpo legal.
De lo anterior, es forzoso colegir que la intención del legislador, al introducir la modificación al D.L. N° 3.500, que declaró la incompatibilidad entre las pensiones de invalidez con los subsidios por incapacidad laboral que el afiliado pudiese generar por las mismas causas que produjeron la invalidez, no es otra que la indicada en el Informe de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social, citado anteriormente, esto es, que un trabajador pensionado, que vuelve a su trabajo -efectivamente- tenga la posibilidad de recibir un subsidio por incapacidad laboral derivado de una licencia médica por una enfermedad recuperable distinta a la que dio origen a la invalidez de que se trata. Ello, puesto que, la sola presentación de una invalidez total o parcial, no es justa causa para poner término a un contrato de trabajo, pudiendo en consecuencia un trabajador invalidado volver a reiniciar su vida laboral.
Como puede advertirse, para tener derecho al beneficio que nos ocupa, se requiere el desempeño de la función -palabra que conforme a la definición del diccionario de la Real Academia Española significa cumplir las obligaciones inherentes a una profesión, cargo u oficio o ejercerlos-, lo que no se cumple al estar una persona en uso de una licencia médica.
Así, el subsidio por incapacidad laboral en lo que respecta a Seguridad Social, al ser competencia de esta Superintendencia el fiscalizar y ser última instancia para pronunciarse sobre este derecho, este Organismo estima que ha actuado dentro de sus atribuciones al interpretar que en el caso de los pensionados a los que se les ha prescrito licencias médicas, deben haber vuelto a trabajar con su capacidad residual de trabajo, para configurar la suspensión temporal de la capacidad de trabajo, no bastando que el contrato de trabajo se mantenga vigente, ya que no ha demostrado tener capacidad para generar una remuneración con su trabajo, no siendo en consecuencia procedente pagar un subsidio por una remuneración que no ha demostrado poder generar.
3.- Respecto a la situación de la interesada, esta Superintendencia expresa que mediante Dictamen de 2016, la Comisión Médica Central, de la Superintendencia de Pensiones, le fijó a la interesada un 58% de incapacidad, otorgándole una pensión de invalidez parcial. Dicho dictamen quedó ejecutoriado con fecha 21/12/2016.
Ahora bien, se advierte de los antecedentes que obran en el expediente que la Sra. Inda con posterioridad a quedar ejecutoriado el dictamen de invalidez parcial, presentó licencias médicas sin solución de continuidad desde la fecha en que quedó ejecutoriado el dictamen, por lo que resulta evidente que no se reincorporó a la vida laboral con su capacidad residual de trabajo.
En este caso, de no exigirse el reintegro laboral con posterioridad a la obtención de una pensión de invalidez, se llegaría al absurdo de que sin haber acreditado con la realización efectiva de su trabajo, que tiene capacidad residual de trabajo y capacidad para recibir remuneración, podría seguir obteniendo además de la pensión de invalidez, un subsidio que reemplace una remuneración, situación que podría mantenerse indefinidamente, incluso si obtiene su declaración de invalidez total.
4.- En consecuencia, conforme a la normativa citada, los principios generales de la seguridad social y los fundamentos señalados, esta Superintendencia solicita a esa Contraloría General de la República, reconsiderar el dictamen N° 17.589, de 12/07/2018 y confirmar el criterio de este Organismo respecto a que, para que un pensionado tenga derecho a subsidio por incapacidad laboral por licencias médicas presentadas con posterioridad a la obtención de la pensión de invalidez, debe reintegrarse a trabajar con su capacidad residual de trabajo, criterio que fue aplicado en la situación de laparte interesada.