1.- Por el oficio señalado en antecedentes, US. ILTMA. en los autos sobre Acción de Protección interpuesta por la interesada, en contra de la C.C.A.F , rol N° 2251-2016, ha ordenado a esta Superintendencia informar acerca de la "pertinencia del pago de las licencias médicas reclamadas por la recurrente".

2.- Esta Superintendencia, en cumplimiento de lo ordenado por SS. ILTMA. informa que evacua el informe ordenado al tenor de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

a) Los Hechos. Actuación de la Superintendencia de Seguridad Social en el caso de la recurrente.

La recurrente, en el escrito por medio del cual ejerce la Acción de Protección de autos, el cual fue acompañado por US. ILTMA. al oficio señalado en el Ant., reclama en contra de la indicada Caja por el no pago del subsidio por incapacidad laboral, derivado de una serie de licencias médicas (Nºs. 59, 19, 62, 64, 20, 76, 01, 27, 43, 45,12 y 39), por la causal de falta de vinculo laboral al momento en que fueron extendidas.

Agrega que esta Superintendencia habría manifestado que estas licencias "se encuentran aprobadas" y que la indicada C.C.A.F se estaría atribuyendo "facultades no otorgadas por ley al intentar calificar requisitos de mis licencias médicas con el fin de no efectuar su pago".

Añade la recurrente, que luego de haber subsanado el reparo señalado precedentemente, la recurrida no efectuó el pago de los indicados formularios, toda vez que la recurrente "no cumplía con 90 días cotizados".

Ahora bien, con respecto a las ya mencionadas licencias médicas, sobre las cuales se dirige exclusivamente la presente Acción de Autos en contra de la indicada Caja, cabe indicar que dichos formularios no han sido reclamados hasta la fecha ante esta Institución Fiscalizadora, de tal forma que este Servicio no cuenta con ningún antecedente respecto de los mismos como para emitir un pronunciamiento.

Por tanto, respondiendo derechamente al requerimiento de US. ILTMA., con respecto a las licencias médicas objeto del Recurso de Protección de autos, éstas no han sido reclamadas por la recurrente ante este Servicio, no existiendo antecedente alguno sobre ellas en este Organismo Fiscalizador. En tal sentido, no es efectivo que esta Superintendencia se haya pronunciado sobre las licencias mencionadas objeto del señalado recurso, toda vez que como se puede apreciar en la presentación indicada por la recurrente (Folio 0062233) de fecha 21 de abril de 2016, esta se vincula a una solicitud de audiencia de parte de la recurrente, en virtud de los reiterados rechazos de las licencias médicas indicadas en los Oficios de Concordancias, las que no corresponden a los formularios objeto de la presente Acción de Protección.

En efecto, mediante el Ord. Nº 37737, de 21 de junio de 2016 (el cual se acompaña a este oficio) de este Servicio, se dictaminó lo siguiente: "...cabe hacer presente a Usted que resulta inoficioso concederle audiencia para plantear nuevamente su situación (respecto del rechazo de las licencias médicas Nºs. 71, 17, 10, 97, 81, 84, 72, 88, 98 y 14, extendidas por un total de 155 días discontinuos a contar de 6 de septiembre de 2011) toda vez que nuestros especialistas han efectuado los estudios originados en recursos de apelación y reconsideración formalizados por Usted, y en ellos no se han advertido antecedentes clínicos que permitan a este Organismo Fiscalizador formarse convicción respecto de la procedencia de autorizar las licencias médicas en comento, es más, tal como se le ha señalado, la documentación aportada por su médico tratante no permiten dar por acreditada incapacidad laboral temporal durante las licencias ya señaladas".

Por tal razón, en el mencionado Oficio Nº 377367, esta Superintendencia concluyó que se estimaba agotada la vía administrativa para reclamar por las licencias indicadas en los oficios ya referidos indicados en Concordancias.

b) El derecho a licencia médica. Marco legal regulador.

Sin perjuicio de no contar con antecedentes sobre los mencionados formularios, objeto del presente Recurso de Protección de autos, resulta necesario esclarecer cual es el marco jurídico-normativo que regula la materia de la presente acción de protección.

En nuestro Sistema de Seguridad Social, existe cobertura para atender los distintos riesgos o contingencias sociales que ponen a los trabajadores en un estado de necesidad. Tratándose de la pérdida de la capacidad de ganancia o incapacidad laboral por motivos de salud, ella puede ser permanente o transitoria.

Para el caso de las dolencias que causan incapacidades permanentes, nuestro Sistema de Seguridad Social contempló las pensiones de invalidez, las que tratándose de trabajadores afectos al Sistema de Pensiones creado por el D.L. N° 3.500, de 1980, son establecidas por las Comisiones Médicas de la Superintendencia de Pensiones. En el caso de los trabajadores afectos a alguna institución de previsión del antiguo régimen previsional (ex Cajas de Previsión y ex Servicio de Seguro Social) hoy fusionadas en el Instituto de Previsión Social, las evaluaciones de incapacidad o invalidez son conocidas por las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez de la Secretarías Regionales Ministeriales de Salud (SEREMIS).

Respecto de incapacidades laborales temporales, es decir, aquellas que suspenden transitoriamente la capacidad de ganancia del trabajador, existe el beneficio denominado LICENCIA MÉDICA, regulado en el citado D.F.L. Nº 1, del año 2005, y en el D.S. Nº 3, del año 1984, ambos del Ministerio de Salud, la que una vez autorizada por el Organismo competente, esto es, una COMPIN o una ISAPRE (INSTITUCIÓN DE SALUD PREVISIONAL), puede dar derecho, de cumplirse los requisitos legales, al pago de un subsidio por incapacidad laboral (regulado en el D.F.L. Nº 44, del año 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social), o al pago de la remuneración en el caso de los trabajadores afectos a estatutos especiales, entre ellos los correspondientes a los trabajadores del sector público y municipal.

En estas situaciones de suspensión transitoria de la capacidad de ganancia, el trabajador deberá hacer uso de licencia médica, esto es, reposo más un tratamiento médico farmacológico o de otro tipo en la mayoría de los casos, luego de lo cual debería quedar en condiciones de reintegrarse a su trabajo.

En tal sentido, el derecho a licencia médica está contemplado en el artículo 149 del D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud cuerpo legal que, como ya se indicó, promulgó el texto refundido, coordinado y sistematizado de, entre otras, la Ley N° 18.469, que regula el ejercicio del Derecho Constitucional a la Protección de la Salud y que crea un Régimen de Prestaciones de Salud al efecto.

El aludido artículo 149 se encarga igualmente de señalar, en su parte pertinente que: "Los trabajadores afiliados, dependientes o independientes, que hagan uso de licencia por incapacidad total o parcial para trabajar, por enfermedad que no sea profesional o accidente que no sea del trabajo, tendrán derecho a percibir un subsidio de enfermedad, cuyo otorgamiento se regirá por las normas del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social".

La licencia médica está definida en el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 3, del año 1984, del Ministerio de Salud, que contempla el Reglamento sobre autorización de licencias médicas, en los siguientes términos: "Para los efectos de este reglamento, se entiende por licencia médica el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, reconocida por su empleador en su caso, y autorizada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez -Compin- de la Secretaría Regional Ministerial de Salud -Seremi- o Institución de Salud Previsional según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio especial con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo...".

Como se ha expuesto y de acuerdo con las normas ya referidas, la licencia médica es un derecho esencialmente temporal, cuya finalidad última es ayudar al trabajador afectado por una incapacidad temporal a recuperar su salud y reincorporarse a su actividad laboral.

De las normas recién transcritas se colige que solo le asiste el derecho denominado licencia médica a las personas que son trabajadores activos, pues la principal finalidad de la licencia médica de acuerdo con la definición contenida en el artículo 1° del D.S. N° 3, ya citado, es justificar la ausencia total o parcial del trabajador a su lugar de trabajo. Es decir la licencia médica tiene por finalidad principal justificar la inasistencia total o parcial de un trabajador o trabajadora a su lugar de trabajo, cuando está afectado por una contingencia (enfermedad, accidente común, maternidad, etc.) que le causa incapacidad laboral temporal. De lo anterior, también se colige que no le asiste derecho a licencia médica al trabajador cesante, pues no tiene que justificar ausencia al trabajo, como tampoco va a existir remuneración que reemplazar con el subsidio por incapacidad laboral.

Ahora bien, el otorgamiento de una licencia médica por parte de un facultativo de la salud no implica el nacimiento de ningún derecho de propiedad en relación con un eventual subsidio por incapacidad laboral o remuneración según sea el caso. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el D.S. Nº 3, de 1984 y DFL. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, para tener derecho al subsidio por incapacidad laboral se requiere cumplir con los siguientes requisitos:

1.- Una licencia médica autorizada por la entidad correspondiente (ISAPRE o COMPIN)
2.- Cumplimiento de los requisitos para tener derecho al subsidio por incapacidad laboral, los que varían de acuerdo a si se trata de un trabajador dependiente o independiente.

Para el caso de un trabajador dependiente, cabe expresar que el inciso primero del artículo 4° del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dispone que para tener derecho a subsidio por incapacidad laboral, se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotizaciones dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente. De acuerdo con la interpretación de dicho artículo, ha de entenderse que el requisito de tres meses de cotizaciones equivale a tener 90 días de cotizaciones, continuos o discontinuos, dentro de los 180 días anteriores al inicio de la licencia, o de la primera de ellas si son continuadas.

c) Improcedencia de la Acción de Protección en materias de Seguridad Social.

Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente en este informe, como muy bien conoce SS. ILTMA. la autorización, rechazo o modificación de una licencia médica que se extienda de conformidad con el artículo 149 del D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud y el Decreto Supremo Nº 3, del año 1984, del mismo Ministerio, que contiene el Reglamento sobre Autorización de Licencias Médicas; las reconsideraciones y apelaciones que se deduzcan respecto de las resoluciones de los organismos administradores de este derecho, a saber, las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES) y las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) y el pago, según corresponda, de la prestación pecuniaria por éstas originadas, esto es, el subsidio por incapacidad laboral (regulado en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, del año 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social) son materias que sin duda alguna pertenecen al campo de la Seguridad Social, y por lo tanto, se encuentran expresamente excluidas por el constituyente, del ámbito de la acción de protección.

De tal forma, la materia respecto de la cual versa la presente acción incide en un aspecto específico del derecho a la seguridad social, reconocido y garantizado a todas las personas en el numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, que no está contemplado en la numeración taxativa que realiza el artículo 20 de la Carta Fundamental y, por lo tanto, no está amparado por esta especial acción cautelar.

En esta parte, cabe reiterar a SS. Ilustrísima que la Acción de Protección es un procedimiento de urgencia de carácter excepcional y, por lo mismo, sólo procede su aplicación en aquellos casos relativos a determinadas materias, en las que una persona hubiera sido víctima de un acto u omisión arbitrario o ilegal, que le cause una privación, perturbación o amenaza, en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados en la Constitución Política de la República.

Debido a dicho carácter, debe dársele una aplicación restringida únicamente para aquellos casos de violación flagrante de los derechos constitucionales, que por su naturaleza y características requieren un pronunciamiento judicial especialmente rápido, que ponga pronto remedio a " actos u omisiones arbitrarios o ilegales ".

Tratándose en consecuencia de una materia integrante del Derecho a la Seguridad Social, no es admisible accionar de protección ni siquiera frente a una eventual amenaza o perturbación de la misma, por cuanto como ya se dijo, el artículo 20 de la Constitución Política no lo admite respecto de esa garantía constitucional, consagrada en el N° 18, del artículo 19 de la Carta Fundamental

3.- Por tanto, atendida las consideraciones expuestas sobre el caso, de US. ILTMA. solicito tener por evacuado el informe ordenado a esta Institución de Control, respecto de la Acción de Protección interpuesta por la recurrente en contra de la C.C.A.F.